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Nosso desafio atual mais premente é valorizar e tornar plena a Constituição Cidadã no âmbito das finanças públicas, sobretudo no enfrentamento das causas que nos trouxeram ao quadro de mal-estar fiscal em que vivemos, cuja resolução não pode ser negligenciada ou preterida com a adoção de medidas meramente paliativas. Não há mais como adiar, até porque a Constituição de 1967 já previa[2] a limitação de dívida, mas apenas de estados e municípios. A Assembleia Constituinte de 1988 inovou ao estender para a União a imposição de limites globais para sua dívida consolidada, por competência atribuída exclusivamente ao Senado em sede de resolução (artigo 52, VI); assim como determinou ineditamente a fixação de limites específicos para moeda e dívida mobiliária federal, por lei ordinária (artigo 48, XIV). Tamanha a relevância do controle do endividamento público que nosso constituinte originário previu também prazo para realização de auditoria com vistas ao ?exame analítico e pericial sobre atos e fatos geradores do endividamento externo brasileiro? no artigo 26 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se manifestar nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 59 (ainda pendente de julgamento). Para além do debate tópico sobre a realização (ou não) de auditorias específicas, nenhuma evolução houve, contudo, na limitação da dívida pública da União ao longo das quase três décadas de vigência do nosso ordenamento constitucional. A exceção foi a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), de 2000, regular conceitos e modelo de controle da dívida, mas, na prática, sua eficácia até hoje se limita aos governos estaduais e municipais. A omissão em comento ganha contornos graves diante do contexto fático-normativo, segundo o qual, por meio do artigo 30, incisos I e II da LRF, o próprio legislador se comprometeu em pautar prazo máximo de 90 dias para que a matéria chegasse ao Congresso Nacional. O presidente da República, então, encaminhou ao Senado, em 8 de agosto de 2000, a Mensagem 154, de 2000 (na origem nº 1.069/2000), contendo referidas propostas. Mas essa foi desdobrada em dois projetos. A chamada proposta 154-A, referente aos estados, Distrito Federal e municípios, prosperou, originando a Resolução do Senado Federal 40/2001. Já a 154 (ora convertida em PRS 84/2007[3]) não foi até hoje sequer apreciada pelo Plenário daquela Casa. Por outro lado, o projeto de lei[4] para limitar a dívida mobiliária federal, enviado pelo presidente da República à Câmara dos Deputados também no início de agosto de 2000, nem a esse ponto chegou: foi arquivado no Senado no final de dezembro de 2014 e, portanto, sequer tramita atualmente no Congresso. Como se responsabilidade fiscal fosse um regime jurídico a ser integralmente regulamentado e exigível somente para os entes subnacionais, o ultimato dado pela LC 101/2000 não alcançou seu desiderato em relação à União. Desde então, 17 anos se passaram e a mora legislativa acerca do regime jurídico da dívida pública federal ganhou contornos dramáticos e não cobertos pelo marco sabidamente transitório, precário e excepcional do controle de expansão do gasto primário federal ditado pela Emenda 95/2016. Na maioria dos países[5] que adotam alguma forma de controle de despesa, esse é acompanhado e complementa o controle da dívida. A rigor, para as finanças públicas, nenhuma agenda é mais premente para a plena recuperação do regime de responsabilidade fiscal dado pela Lei Complementar 101/2000 e para o equilíbrio constitucionalmente adequado das contas públicas do que a fixação de limites intertemporal e motivadamente flexíveis para a dívida pública consolidada e mobiliária da União. A inconstitucionalidade dessa seletiva mora legislativa é evidente, sobretudo à luz das cláusulas pétreas nucleares que amparam o pacto federativo e o regime democrático, na medida em que, sem a regulamentação dos limites de endividamento da União, não é possível haver federalismo fiscal equitativo e debate efetivamente democrático acerca das leis do ciclo orçamentário. Daí porque se tornam incipientes e tortas as tarefas de o governo federal acompanhar e tentar controlar as dívidas estaduais e municipais quando exige deles algo a que a União se nega submeter-se. Se a matéria de fato é incontroversa quanto à ausência de regulamentação dos limites de dívida federal, também pacífico é o entendimento acerca do instrumento hábil à impugnação da sua inconstitucionalidade. Lembramos, por oportuno, que é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do controle de omissões lesivas à integridade do nosso ordenamento vigente, a exemplo da síntese elaborada por seu decano, ministro Celso de Mello: Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. [.] A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). No mérito do que temos debatido, a inércia gera efeitos fiscalmente graves ao longo do tempo e reiteramos que, se os limites de endividamento da União não fossem entendidos como necessários e prementes, o constituinte originário não teria se ocupado de definir competência específica, com todas as suas particularidades. O inciso II do artigo 48, por exemplo, já trazia a competência do Congresso Nacional para dispor sobre dívida pública, em termos gerais. Ainda assim, o inciso XIV se ocupou com a especificação da competência sobre ?montante da dívida mobiliária federal?, bem como o artigo 52 trouxe competência diferenciada para o Senado ? desde que respeitada a iniciativa privativa do presidente da República para a apresentação da proposta ? fixar o limite global do ?montante da dívida consolidada da União?. Vale lembrar, a propósito, que nossa Constituição faz referência[6] ao longo de seu texto, por duas vezes, aos ?limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da Constituição Federal?, para equalizar ? tanto quanto possível ? a sua exigibilidade plena ao pagamento intertemporalmente diferido dos precatórios, tal como fora definido pela Emenda 94/2016. É o que se pode ler no artigo 100, parágrafo 19 do texto permanente da CF e no artigo 101, parágrafo 2º, inciso III, do ADCT. Ora, a omissão legislativa em comento implica, inegavelmente, a insuficiência do parâmetro de controle[7] para a dívida pública federal. Daí porque retomamos a perspectiva de que a inconstitucionalidade por omissão, na forma do artigo 103, parágrafo 2º da Constituição e do artigo 12-H, da Lei 9.868/99 (acrescentado pela Lei 12.063/2009), visa enfrentar e sanear as hipóteses em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Ao nosso sentir, revela-se não só cabível, mas também premente o ajuizamento de ação de inconstitucionalidade por omissão, junto ao Supremo Tribunal Federal, para que seja fulminada a inércia legiferante no que tange à fixação de limites da dívida pública federal e se obtenha do Poder Legislativo o regramento de sua competência. Interessante rememorar que, na seara do endividamento público, são diversas as questões relativas à dívida dos estados que chegaram à suprema corte, especialmente no que tange aos seus limites e à forma de pagamento daquelas contraídas junto à União[8]. Quanto aos limites da dívida federal, contudo, ainda não há qualquer pronunciamento do STF, tampouco qualquer provocação foi ajuizada ali nesse sentido. Não seria essa a primeira omissão legislativa a ser declarada inconstitucional em matéria fiscal. Caso análogo de omissão inconstitucional foi reconhecida pelo STF na ADI 875/DF, referente à falta de parâmetros normativos que estabelecessem critérios impessoais e equitativos de distribuição e rateio dos recursos do Fundo de Participação dos Estados. Nessa ação, o STF entendeu pela fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e omissão e declarou, no caso, omissão inconstitucional de caráter parcial. Mais recentemente, em 30/11/2016, o STF declarou, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 25, a inertia deliberandi do Congresso Nacional que, passados mais de dez anos da Emenda Constitucional 42/2003, não obedeceu ao comando do artigo 91 do ADCT, acerca da regulamentação de repasses da União aos estados e Distrito Federal exportadores (mora legislativa na edição de lei complementar substitutiva à Lei Kandir). Nesse caso, o tribunal entendeu que a existência de critérios provisórios de repasse de recursos em face da desoneração das exportações (artigo 91, parágrafo 3º, ADCT) não pode ser tomada como escopo para que não sejam definidos os critérios definitivos. Diante de tal constatação, a suprema corte determinou que o Congresso Nacional deveria suprir a lacuna em questão no prazo de 12 meses, sob pena de, enquanto não o fizesse, o Tribunal de Contas da União estaria autorizado a definir ? administrativamente ? o montante a ser distribuído, observados os critérios do caput do artigo 91 do ADCT e as condições e entendimentos do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), no que tange à repartição entre os entes. A linha decisória inovadora da ADO 25 fortaleceu o papel do TCU como órgão autônomo de controle externo, que auxilia o Congresso Nacional, atribuindo-lhe força normativa subsidiária, já que, desde os anos 1960, exerce sem qualquer questionamento as funções de apuração de cotas e acompanhamento de liberações dos Fundos de Participação dos Estados e Municípios (FPE/FPM), atualmente prevista no artigo 161 da CF/88, parágrafo único, sem contar outras repartições. Ao nosso sentir, a ausência de limites para as dívidas consolidada e mobiliária da União guarda possibilidade de controle nessa mesma direção, mormente diante da condição dada ao TCU, pelo artigo 59, parágrafo 1º da LRF, de guardião capaz de monitoramento concomitante dos limites, riscos e metas fiscais, que resguardam o equilíbrio intertemporal das contas públicas. Uma declaração do STF, no sentido de que o Senado e o Congresso inconstitucionalmente se omitem em exercer as competências que lhes foram delegadas para limitar a dívida pública federal, imporá a adoção de baliza pedagógica e também exigirá a integralização do regime de responsabilidade fiscal pretendido desde 1988 e regulamentado na LC 101/2000. Nossa convicção é a de que democracia e federação exigem imposição de limites para dívida da União, ainda que com trajetória decrescente (como no caso dos estados e municípios), sem prejuízo da previsão de diversos mecanismos adicionais de flexibilidade[9], em acréscimo às inúmeras ?válvulas de escape?[10] já definidas na LRF. A dívida pública federal é o mais sensível termômetro das relações cada vez mais intrincadas e complexas entre instrumentos de política econômica: fiscal, monetária, cambial e, depois da crise global de 2008, creditícia. Não se pode, a pretexto de evitar o ?engessamento? dessa intricada multipolaridade da política econômica, perder a oportunidade de aprendizado trazida pela depressão inédita no mercado doméstico. É preciso abrir espaço para balizas de controle que assegurem não só a estabilização das expectativas face às limitações institucionais e normativas da política econômica, mas também o cumprimento dos ditames da nossa Constituição Cidadã em prol dos direitos fundamentais. Por paradoxal que pareça, se tivermos mais transparência e normatização acerca dos limites e na gestão da dívida pública federal, será proporcionalmente maior a capacidade governamental de conciliar flexibilidade na crise para, intertemporalmente[11], assegurar solvência no conjunto das contas públicas da União. Com quase 30 anos de vigência, o desiderato constitucional de balizar a dívida pública federal ? ainda que a LRF, há 17 anos, tenha dado um ultimato de 90 dias para que o tema ingressasse na pauta de debates do Congresso ? sofre um impasse político travestido de omissão supostamente discricionária. A mora legislativa que aqui impugnamos como inconstitucional perpetua o status quo da Constituição de 1967 e, portanto, atribui ao federalismo o mesmo tratamento da ditadura militar: entes federados iguais com restrição fiscal desigual. O Congresso Nacional controla só os governos regionais e municipais, enquanto confere discricionariedade quase absoluta ao Executivo Federal. A consequência de tal impasse é um déficit democrático incomensurável, aliado à própria incoerência da União, que precisa exigir restrição de estados e municípios a qual não se submete. Para mitigar grande parte desses conflitos e em busca da máxima eficácia do nosso ordenamento constitucional no regime das finanças públicas é que ousamos propor abertamente a imperativa necessidade de uma ação direta de inconstitucionalidade de omissão em face da falta de limites para a dívida pública federal._ Publicada em : 05/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 05/12/2017 - 183 inquéritos e 113 delações: conheça os números da "l. 183 inquéritos e 113 delações: conheça os números da "lava jato" no STF A operação ?lava jato? mexe com as engrenagens do Supremo Tribunal Federal. Desde que ela começou, em março de 2014, foram abertos 183 inquéritos na corte, dos quais 140 continuam lá. Eles foram abertos com base nas 113 delações premiadas e resultaram em 94 ações cautelares, das quais 86 ainda estão em andamento. Ministro Fachin contabiliza que seu gabinete ouviu 73 pessoas, entre testemunhas e réus, em 36 audiências.Carlos Humberto/SCO/STFA operação tem mexido com a rotina do gabinete do ministro Luiz Edson Fachin, relator dos processos da operação no Supremo. Até esta segunda-feira (4/11), foram abertas cinco ações penais. Duas delas estão em fase de alegações finais e três ainda estão em fase de instrução. Pode não parecer tanto, considerando que o tribunal recebeu 23 ações penais só este ano, mas as cinco da ?lava jato? deram origem a 220 petições, protocoladas tanto pela defesa quanto pelo Ministério Público. O ministro Fachin contabiliza que seu gabinete ouviu 73 pessoas, entre testemunhas e réus, em 36 audiências. Sem considerar a fase anterior, de inquérito, as ações penais foram objeto de 11 decisões e 67 despachos. PetiçõesAs petições são onde a ?lava jato? acontece no tribunal. Elas levam esse nome por não ter outra designação nos sistemas do Supremo. Portanto, podem ser desde pedidos de homologação de delação premiada até apresentação de novos anexos a processos. Chegaram ao ministro Fachin 2.245 petições, 591 delas desde o início deste ano ? as demais, vieram por herança do ministro Teori Zavascki, antigo relator da ?lava jato?, morto em janeiro deste ano. Das quase 600 petições, 347 foram arquivadas depois de perícia e 244 ainda tramitam. Nelas o ministro proferiu 782 despachos e tomou 626 decisões. InvestigaçõesDesde que assumiu a operação ?lava jato?, o ministro Fachin recebeu 125 inquéritos, redistribuiu 78 e arquivou outros 15. Hoje, tramitam no gabinete 67 inquéritos e 13 denúncias esperando decisão. As redistribuições foram por falta de conexão dos fatos investigados com as acusações de corrupção em contratos da Petrobras, objeto principal da ?lava jato?. Esses inquéritos todos resultaram em 1.620 petições, tanto por investigados quanto pelo MP. E por causa dessas petições, o ministro proferiu 169 decisões e 681 despachos até esta segunda. DelaçõesA Procuradoria-Geral da República anunciou nesta segunda que foram homologadas 293 delações premiadas na ?lava jato?. Mais da metade delas foi autorizada pelo STF, das quais 113 ainda estão em trâmite._ Publicada em : 05/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 05/12/2017 - É preciso conciliar desenvolvimento sustentável com projet. É preciso conciliar desenvolvimento sustentável com projetos de mineração Em cada produto comercializado, há uma porcentagem de minerais. Paredes das casas, dutos de água e esgoto, tintas que colorem roupas, papéis e móveis, veículos, aviões, embalagens e até remédios. Todos esses bens contêm minerais ou são gerados a partir deles, deixando clara a importância da mineração na vida do planeta. Cerca de 80% do que se utiliza nos dias de hoje têm a presença de minerais. No Brasil, o setor é responsável por um terço do Produto Interno Bruto. As diversas minas em atividade no país produzem 72 substâncias minerais diferentes. E a mineração goza de prerrogativas constitucionais, conforme se observa na leitura do artigo 176 da Constituição Federal. A legislação nacional prevê ainda que a mineração é uma atividade de interesse público. Não só o histórico Decreto-Lei 3.365/41 aborda o tema, em seu artigo 5º, f , como também normas ambientais como o novo Código Florestal, em seu artigo 3º, VIII, b, e o artigo 2º, inciso I, c, e a Resolução do Conama 369/2006. A opção do constituinte e do legislador infraconstitucional em tratar da mineração, e especialmente caracterizá-la como de interesse nacional e público, é plenamente justificada nos inúmeros benefícios sociais relacionados com a atividade. Geração de empregos, aumento das exportações, incremento da comercialização de máquinas e equipamentos produzidos no país e circulação de riquezas são alguns deles. Há também o recolhimento de CFEM, arrecadação de impostos federais, estaduais e municipais. Todos esses benefícios, no entanto, têm sido inibidos por uma suposta precaução como forma de proteção ao meio ambiente e a grupos sociais. Parece urgente, portanto, abordar a compatibilização entre a mineração e a proteção ambiental, algo que já é feito por empresas mineradoras legalmente constituídas e traz efeitos positivos para o ambiente e as sociedades afetadas. Os investimentos na infraestrutura regional, a implementação de projetos socioambientais locais e o desenvolvimento das condições da região que recebe o empreendimento são os três principais aspectos a serem refletidos e ponderados em relação às questões ambientais. Dentro do fomento socioambiental, as iniciativas comumente adotadas pelas mineradoras abrangem o compromisso de priorização de mão de obra e de fornecedores locais, parcerias estratégicas locais, ocupação consciente do território e valorização do protagonismo local. O intuito é potencializar os investimentos, mitigar e controlar os impactos negativos, maximizar os impactos positivos, oportunizando o protagonismo da população local na tomada de decisões. Com relação ao protagonismo local, a Secretaria de Estado de Meio Ambiente Sustentabilidade (Semas) do Pará inovou ao incluir em seu processo de licenciamento ambiental a dinâmica das oficinas participativas com as comunidades influenciadas por um empreendimento. No âmbito da mineração, a existência de recursos geológicos sem a devida explotação por parte de mineradoras de grande porte, regularmente constituídas, tendem a estimular a prática de uma das condutas mais impactantes sociais e ambientais, que é o garimpo ilegal. Ao contrário das mineradoras organizadas, nacionais ou internacionais, os garimpos ilegais não seguem critérios rigorosos exigidos pelos órgãos ambientais. O que se observa é que, ao revés do que pretendem fazer crer alguns ambientalistas, a atividade minerária realizada por meio de empresas sérias e atentas às questões da sustentabilidade e do princípio da função socioambiental pode corroborar com a preservação de áreas ambientais protegidas, não o oposto. Estudos científicos têm sido elaborados nas últimas décadas para compreender a real dimensão dos efeitos positivos e negativos da mineração. Um exemplo é o trabalho feito em 2008 pela doutora Maria Amélia Rodrigues da Silva Enriquez, da Universidade Federal do Pará (UFPA), no qual se questionava se a atividade de mineração no Brasil seria compatível com a dimensão ecológica do desenvolvimento. Para responder a essa questão, foram feitos levantamentos em 15 grandes municípios mineradores, em oito estados brasileiros (Amapá, Bahia, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Santa Catarina e Sergipe). Através de uma série de indicadores secundários, comparou-se a trajetória ambiental dos municípios mineradores com os seus entornos não mineradores. Os resultados demonstram que os municípios de base mineradora têm um forte sistema de proteção ambiental, uma vez que a dimensão ecológica está razoavelmente institucionalizada em torno de marcos regulatórios e órgãos especialmente voltados para o trato da questão ambiental. Não restam dúvidas de que a mineração é fundamental para a economia brasileira, sendo certo que a sua interrupção, principalmente nas áreas mais longínquas do país, que carecem de investimento em infraestrutura, gera impactos sem precedentes para a economia local e para o Brasil. Por isso, é importante que o Poder Judiciário, ao enfrentar conflitos referentes à atividade minerária, interprete as lacunas da legislação ambiental visando o avanço social e não, de forma atávica, impedindo o investimento de mineradoras brasileiras e estrangeiras no país. É imperioso que os tribunais, no âmbito de ações intentadas especialmente pelo Ministério Público, tratem de maneira adequada o princípio da precaução. Muitas vezes se observa que a concepção menos atenta do mencionado princípio acaba por confundir, de forma ultrapassada, o risco com o próprio dano. O princípio da precaução encontra previsão no artigo 15 da Declaração Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, firmada no Rio de Janeiro em 1992, que determinada o seguinte: ?Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental?. O texto é muito claro: precaução não é simplesmente dizer ?não? para qualquer atividade econômica. Nessa toada, é importante citar o voto do ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 627.189, julgado sob o rito da repercussão geral, contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinara redução do campo eletromagnético de linhas de transmissão de uma concessionária de energia elétrica, fundamentado no "princípio da precaução". Segundo o ministro, próximo a assumir a Presidência do STF, ?não há vedação ao controle jurisdicional das políticas públicas quanto à aplicação do princípio da precaução, desde que a decisão judicial não se afaste da análise formal dos limites desse conceito e que privilegie a opção democrática das escolhas discricionárias feitas pelo legislador e pela administração pública?. A suspensão de uma licença ambiental, por exemplo, pode implicar na extinção de todo o empreendimento. É o que está ameaçado de ocorrer nesta semana com o Projeto Volta Grande, cujos investimentos de R$ 1,2 bilhão da mineradora canadense Belo Sun para exploração de uma mina de ouro no Pará estão embargados pela Justiça sob a alegação de falta de Estudo do Componente Indígena (ECI), algo sequer obrigatório para esse empreendimento e que, ainda assim, foi feito pela empresa. Não se pode, por exemplo, com o objetivo de salvaguardar terras indígenas, quilombolas e o meio ambiente, fulminar, sem prévia análise científica fundamentada que demonstre a total incompatibilidade do empreendimento mineral com os princípios protetivos de natureza socioambiental, uma atividade prevista na Constituição Federal como de interesse público, conforme preceitua o artigo 176, parágrafo 1º, da Constituição Federal. Será que o princípio da precaução pode ser interpretado de forma extensiva ao ponto de formar uma culpa presumida? A incerteza científica do dano ambiental é presunção de nocividade? A probabilidade de um dano quase remoto se configura em uma preocupação desnecessária e desarrazoada, em alguns casos. O princípio da precaução é, na verdade, uma medida racional para que possíveis danos sejam evitados. Não justificando, portanto, condutas sem fundamento técnico e de mero caráter ideológico. Há que se respeitar, acima de tudo, a capacidade dos órgãos ambientais, constitucionalmente eleitos para tratarem dos licenciamentos. É imperioso pontuar que as mineradoras são obrigadas a cumprir diversas exigências técnicas para obter as licenças ambientais. Tal fato impede, por exemplo, a atuação de madeireiros e garimpeiros irregulares, que agem de forma clandestina sem observar qualquer orientação legal durante a extração da sua matéria-prima. Ou seja, há que se observar que muitas vezes a restrição da atividade regular, amplamente regulada e amarrada em exigências, acaba por estimular condutas ilegais extremamente danosas do ponto de vista ambiental e social. A esse respeito, é importante pontuar lições do professor Paulo de Bessa Antunes, que assim expressa: ?Não há qualquer previsão legal para uma aplicação genérica do Princípio da Precaução, sob o argumento de que os superiores interesses da proteção ambiental assim o exigem. De fato, é muito comum que, na ausência de norma específica para o exercício de uma determinada atividade, a administração pública se socorra de uma equivocada interpretação do princípio da precaução para criar obstáculos, violando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos valores do trabalho e da livre-iniciativa e frustrando os objetivos fundamentais da República, quais sejam, garantir o desenvolvimento nacional (Constituição Federal, art. 3º, II) e erradicar a pobreza e marginalização (Constituição Federal, art. 3º, III)?. O que se observa é que o princípio da precaução tem sido usado como fundamento jurídico determinante para a inversão do ônus da prova em ações de cunho ambiental, com deslocamento da responsabilidade pela produção de provas científicas para a mineradora, mesmo quando se está diante de uma situação na qual a ciência é incapaz de fornecer respostas absolutas acerca dos riscos (e de sua extensão) representados por essa atividade. Sob essa ótica, não resta demonstrado o risco intrínseco da atividade de mineração e um possível dano ambiental. Tal afirmação dependerá do caso concreto. Em consequência, a inversão probatória não pode ser deferida nem com base nos princípios do poluidor pagador, prevenção e precaução; nem, tampouco, com base em outro princípio, já que inexistente qualquer associação entre o risco intrínseco da atividade econômica desenvolvida pela mineradora e o dano. A mera suposição não pode promover a inversão do ônus da produção da prova, restando comprovado que o princípio da precaução deve ser aplicado de maneira cautelosa pelo julgador. Em face do exposto, é necessário que seja feita uma ponderação entre os princípios constitucionais, priorizando sempre o interesse coletivo. Não se pode adotar uma visão maximalista, que pressupõe ser o princípio da precaução preponderante em relação aos demais e que não é limitado por nenhuma norma legal ou administrativa. Observa-se que, caso o procedimento administrativo tenha sido conduzido com base nos ditames da Constituição Federal e das normas infraconstitucionais, não há que se argumentar sobre a judicialização da questão, sob pena de que o Judiciário atravanque o desenvolvimento da atividade minerária autorizada pelos órgãos administrativos competentes que outorgam as suas licenças com base em critérios técnicos e objetivos. Nas palavras do professor Paulo de Bessa Antunes: ?O que tem ocorrido é que, muitas vezes, uma opinião isolada e sem a necessária base científica tem servido de pretexto para que se interrompam projetos e experiências importantes. Dúvida é um elemento fundamental no avanço da ciência, pois sem ela acreditaríamos na quadratura da Terra. Todo conhecimento científico é sujeito à dúvida?. Em síntese, o controle jurisdicional da legalidade e da legitimidade na aplicação do princípio da precaução deve ser exercido com extrema prudência e precaução, vislumbrando não gerar incertezas jurídicas capazes de proporcionar retrocesso econômico e social sem precedentes para as comunidades onde estão ou poderiam estar os empreendimentos minerários, posto que dificilmente existirá um produto ou serviço que possa estar livre de qualquer margem de risco à saúde ou ao meio ambiente._ Publicada em : 05/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 04/12/2017 - Publicar foto de projeto arquitetônico sem autorização ca. Publicar foto de projeto arquitetônico sem autorização causa dano moral Publicar fotos de um projeto arquitetônico sem o consentimento nem crédito do autor viola os direitos autorais da obra e, assim, tem o dever de indenizar a parte ofendida, nos termos do artigo 186 do Código Civil. Assim, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que condenou o dono de um site que vende projetos de arquitetura a indenizar em danos morais um desenhista gaúcho. O colegiado reduziu apenas o valor da indenização, que caiu de R$ 30 mil para R$ 15 mil, por levar em conta a situação financeira do ofensor e do ofendido, a repercussão do fato na vida do autor e a gravidade da conduta. A relatora da apelação na corte, desembargadora Isabel Dias de Almeida, disse que o mínimo que se poderia esperar da empresa ré era a contratação de algum profissional da área para fazer o trabalho artístico ? artista gráfico, desenhista etc ?, de modo formal. ??Ao não adotar esta cautela e, simplesmente, buscar uma imagem qualquer, adquirindo CDs, não apenas assumiu grave risco como demonstrou inegável amadorismo??, complementou. Para Isabel, o uso do trabalho do autor, a título gratuito e sem autorização, denota a existência do nexo de causalidade entre a conduta do réu e o resultado danoso, em afronta à obra intelectual desenvolvida. O acórdão foi lavrado na sessão de 27 de setembro. O casoO autor da ação indenizatória, que trabalha como desenhista autônomo no interior gaúcho, elaborou um projeto de casa popular em dezembro de 2007, posteriormente divulgado num fórum de arquitetura e publicado no seu blog ? que trata de ??maquetes eletrônicas??. O projeto trazia a identificação de autoria. Ele disse ter sido surpreendido com a publicação de seu projeto em outro site, especializado em montagens de casas. Lá estava a foto da sua "casa popular", sem nenhuma referência sobre autoria. Como não autorizou a publicação, o desenhista gaúcho ajuizou ação indenizatória contra o site paranaense por violação do direito autoral. Pediu danos morais e materiais. Citado pela 2ª Vara Cível da Comarca de Lajeado, o dono do site apresentou contestação, alegando que comprou o projeto de uma mulher chamada Adriana. Afirmou que o projeto foi exibido numa área do site voltada apenas para divulgação, não podendo ser comercializado, como os demais. Chamada à lide, a vendedora alegou, em síntese, que não tinha nada a ver com a veiculação do projeto no site. Procedência parcialA juíza Carmen Constante Barghout julgou improcedente a denunciação à lide, livrando a vendedora de responder pelo ilícito. A julgadora entendeu que não havia provas de que o projeto do autor estava entre as 190 mil plantas-baixas constantes no CD vendido ao réu. ??O CD não traz esta prova. Ademais, os documentos de fls. 110 a 112 são e-mails que apenas comprovam a aquisição do CD, mas não que, dentre eles, incluía-se o de propriedade do autor??, deduziu. No mérito, Carmen julgou a demanda parcialmente procedente. Reconheceu os danos morais, pela violação dos direitos de propriedade intelectual da obra do autor, mas negou os danos materiais, pela falta de valor atribuído à imagem visualizada. A juíza citou o artigo 7º, inciso X, da Lei dos Direitos Autorais (9.610/98), que considera obras intelectuais protegidas "os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência?; o artigo 22, que assegura ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a sua obra ? proteção também estendida pelo artigo 5º, inciso XXVII, da Constituição; e o artigo 29, que exige autorização prévia e expressa do autor para utilização da sua obra._ Publicada em : 04/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 04/12/2017 - Intervenção do Estado na cultura deve levar nacionalidade . Intervenção do Estado na cultura deve levar nacionalidade de artistas em conta? Poucos dias atrás, perdemos Frans Krajcberg artista plástico brasileiro nascido na Polônia, em 1921, e radicado em nosso país desde o final da década de 1940. Mas Krajcberg não seria polonês? Segundo o próprio Frans, não: ele era brasileiro e sua obra refletia esse pertencimento ao criticar a degradação do meio ambiente nacional, denunciando os malefícios das queimadas, da exploração descontrolada de minérios, do desmatamento da floresta amazônica. O escritor Kasuo Ishiguro, vencedor do Prêmio Nobel de literatura de 2017, foi apresentado pela imprensa como japonês (El País), britânico com ascendência japonesa, nipo-britânico (Globo), novelista britânico nascido no Japão (Washington Post), japonês radicado na Inglaterra (New York Times). Logo em seguida, as notícias destacaram que Ishiguro é o 29° autor de língua inglesa a ganhar o prêmio (Globo) ou que é o segundo japonês a receber a distinção (New York Times). Em entrevistas, o Nobel de literatura de 2017 contou que, no seio familiar, com seus pais, sempre falou em japonês. Mas, morando na Inglaterra desde os seis anos, foi alfabetizado em inglês e teve uma formação cultural formal nesta língua. A língua com que nos expressamos publicamente e que nos mostramos para o mundo é a que define nossa a identidade cultural? Ou seria a língua materna, usada no seio da família, aquela que pauta nossa expressão mais crua do (no) mundo? Talvez seja um pouco de tudo isso, pois em entrevista recente, publicada em O Globo após sua premiação, Ishiguro revelou que está envolvido em um novo projeto: a escrita de uma novela gráfica (algo como uma história em quadrinhos mais sofisticada), num claro retorno às suas raízes, ou às memórias de sua infância japonesa, ?quando lia mangá?, explicou. Mas, e se a novela gráfica for escrita (como provavelmente o será) em inglês? Podemos, ainda assim, considerá-la uma expressão cultural nipônica produzida em língua inglesa? O caldeirão cultural só não foi maior do que o produzido pela banda de rock Arandu Arakuaa, que toca heavy metal em tupi-guarani. No Brasil, a maior escritora de nossa língua, Clarice Lispector, nascida Chaya Lispector, era Ucraniana e filha de ucranianos e, assim como Krajcberg, também se sentia brasileira, tão pernambucana quanto Manuel Bandeira ou Nelson Rodrigues. E mais: quem disse que a língua portuguesa reina absoluta como língua brasileira? Desde 1988, o português tem dividido espaço com outros falares brasileiros, embora continue a ser o idioma nacional e a língua oficial, conforme disposto na Constituição, no art. 13 caput. As comunidades brasileiras falantes de Libras, de línguas indígenas, afro-brasileiras e de imigração encontram no texto constitucional fundamentação que permitem que se expressem em seus próprios idiomas nas relações de repercussão pública. A valorização da diversidade lingüística no Brasil não modifica a predominância da língua portuguesa nem permite se falar na possibilidade de oficialidade de pluralismo lingüístico no ordenamento jurídico brasileiro: a fala e a comunicação devem ser prioritariamente em português quando praticadas pelos órgãos públicos, nos espaços públicos e nas relações privadas com qualquer repercussão social ou pública, a menos que uma lei excepcione seu uso ou garanta a possibilidade de expressão em outra língua, com base na diversidade cultural. Por isso, fica a questão se o art. 224 do Código Civil é válido para documentos produzidos em outras línguas brasileiras diferentes do português. ?Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.? Afinal, se um município cooficializa e admite o bilinguismo, por que exigir a redação de documentos em português, se a outra língua não é estrangeira? Por mais paradoxal que pareça, nacionalidade, pertencimento, idioma e origem não são eixos fundamentais para a fixação do patrimônio cultural de um lugar. Dito de outra forma: não há dúvidas, por exemplo, de que uma pintura dos estrangeiros Debret, Rugendas, Post ou Eckhout constitui verdadeiro patrimônio cultural brasileiro. Aliás, a presença nas artes visuais brasileiras de artistas estrangeiros é tão forte que não é possível compreender a arte no Brasil sem recorrer à contribuição, por exemplo, de gente como o italiano Alfredo Volpi, a japonesa Tomie Ohtake, o lituano Lasar Segall ou a suíça Mira Schendel. Há poucas semanas, o governo americano repatriou ao Brasil noventa e cinco obras de arte ligadas ao acervo do falido Banco Santos. Os bens incluem artistas como Jean-Michel Basquiat, Louise Bourgeois, Francis Picabia, Henry Moore e Anish Kapoor. Alguém poderia argumentar, com alguma legitimidade, que essas obras seriam parte do patrimônio cultural nacional. A questão não é meramente retórica e uma resposta positiva levaria à competência de organismos como o Iphan e o Ministério da Cultura para intervir no processo. Muitas cidades brasileiras como Recife, Florianópolis ou João Pessoa, nos últimos anos, criaram leis locais que obrigam a instalação de esculturas diante de novos lançamentos imobiliários como condição para que se obtenha o ?habite-se?. A maior parte dessas leis municipais criou uma reserva de mercado para os artistas locais, estabelecendo uma distinção entre brasileiros na sua livre expressão artística. Mais uma vez, a intervenção do Estado na cultura foi polêmica. Uma obra de Krajcberg, Volpi ou Segall não se enquadraria nas condições para o ?habite-se?? Em 1930, Carlos Drummond de Andrade publicou uma crítica ácida à localidade da arte. Com o poema ?Política Literária?, provocou: O poeta municipaldiscute com o poeta estadualqual deles é capaz de bater o poeta federal.Enquanto isso o poeta federaltira ouro do nariz. *Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT e UFBA)._ Publicada em : 04/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 04/12/2017 - Reforma trabalhista ? contrato intermitente é inconstitucio. Reforma trabalhista ? contrato intermitente é inconstitucional Em recente coluna, listei 21 razões de por que estamos em um estado de exceção com a suspensão da força normativa da Constituição de 1988. Vivemos uma espécie de atrofia constitucional autodestrutiva. O que tenho percebido nos estudos acerca da reforma trabalhista é que a mesma não reconstrói, mas simplesmente destrói as bases estruturais de sustentação do trabalho no Brasil. Essas bases estão assentadas na Constituição de 1988. Quem luta esta luta a partir do Direito, como eu, tem como premissa a tese de que países de modernidade tardia como o Brasil não se afirmarão historicamente apenas nas estritas condições ideais de formação do consenso público. Noutras palavras, o consenso reformador trabalhista deve ser barrado pela verdade constitucional. Por tudo isso, não deixo de considerar cientificamente correto aqueles que colocam aspas (?reforma? trabalhista) ou aqueloutros que enfatizam a destruição promovida (deforma trabalhista). Há embasamento científico, e o Direito deve se afirmar cientificamente, para tais posturas, não se tratando de dissimulação ideológica. Pelo contrário, ideológicos dissimulados são aqueles que procuram desacreditar tal abordagem ao lhe atribuir tal pecha. Confirmo tal entendimento, de forma célere e certeira, com os textos das colunas que tenho escrito como saga pela aplicação da jurisdição constitucional na reforma trabalhista (Como usar a jurisdição constitucional na reforma trabalhista e E o filósofo perguntou: por que americanos não vêm curtir nossa CLT?). Além disso, fui obrigado a escrever um texto avulso acerca da malfadada decisão que fulminou trabalhador rural; ali invoquei os juristas deste Brasil a não traírem o Direito, como no grande exemplo do juiz do trabalho e doutrinador alemão Hans Karl Nipperdey (Os juristas que não traíram o direito ? ainda a reforma trabalhista). O mais incompreensível nisso tudo são aqueles que se dizem ?técnicos? e estão simplesmente a parafrasear as ?tecnicidades? intrínsecas dos dispositivos advindos com nova lei e sua medida provisória, como se a jurisdição constitucional não fosse a ?técnica? por excelência que justifica o caráter científico do Direito[1]. Pois bem, por ocasião da XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, onde tive o privilégio de palestrar sobre Direito de Defesa, Exposição Pública do Suspeito e Publicidade Opressiva, estava ouvindo um programa de rádio (Rede Brasil Atual de São Paulo ? FM 98,9) e uma das interessantes abordagens jornalísticas eram perguntas nas ruas sobre temas da reforma trabalhista. O tema da vez era o contrato intermitente. A jornalista indagou o que o transeunte pensava a respeito. Categórico, o rapaz disse que era bom porque poderia diferenciar os ?bons? dos ?maus? trabalhadores e daria mais dinheiro para aqueles que se dedicassem mais. A jornalista então lhe provocou a reflexão ao indagar o que achava da possibilidade de um trabalhador intermitente auferir menos que salário mínimo e ainda ?poder? arcar com as contribuições previdenciárias sobre a diferença não recebida para atingir o salário mínimo como base de cálculo do salário-de-contribuição. O entrevistado respondeu algo como ônus e bônus, que esse seria um ponto negativo, mas que ?faz parte?. Hum hum! Liberal-individualismo na veia hein! Os meios de comunicação de massa, não que esse seja o caso da mencionada rádio, conseguem criar o senso comum do tal ?mérito individual?, do tal ?empreendedorismo?. Volta e meia surgem aqueles exemplos do cara que se superou e construiu uma riqueza por ?méritos próprios?, como flor de lótus. Também em São Paulo, vários dos canais religiosos encampam a teologia da prosperidade: seja fiel e prospere no mercado. E por aí vai! Obviamente que é de extrema importância criar um ambiente favorável ao empreender e ter sua individualidade respeitada e fomentada. O ?detalhe? é que a Constituição empreende uma perspectiva humanista, solidária e pluralista. Os ?vagabundos? também são titulares do direito a uma vida digna, queiramos ou não. Não há espaço para repristinar a contravenção penal de vadiagem ou mendicância (o artigo. 60 da Lei das Contravenções Penais foi revogado pela Lei 11.983/09).[2] Sigo. No tópico propriamente dito do contrato intermitente, é preciso (necessário e certeiro) ter em mente que não adianta ficarmos podando galhos de uma árvore cuja raiz está podre. Para ser mais claro, é flagrante a inconstitucionalidade do núcleo desse instituto de contrato intermitente, sendo ineficiente conjecturar cada uma de suas especificidades. E somente reforçou essa perspectiva o advento das mudanças na Lei 13.467/17 pela Medida Provisória 880/17. Nem há necessidade de abordarmos aqui o insucesso de políticas econômicas de precarização trabalhista, como nos casos do México ou da Espanha. Note-se que isso é economia comparada e aqui os marcos de construção interpretativa são jurídicos, delineados pelo Direito vigente no país, a começar pela Constituição de 1988. A Constituição da República brasileira tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre iniciativa (artigo 1º, incisos II, III e IV). O núcleo do fundamento inscrito no referido inciso IV são os valores sociais, e não propriamente o trabalho e a livre iniciativa. A importância disso é superar o vislumbre dicotômico entre essas duas realidades. Desse modo, ambos se concretizam com fidelidade à Constituição de 1988 quando embebidos da e na valorização social, ou seja, na realização do bem-estar social, do ideal de vida boa. Mas o que significa valorizar-se socialmente? Significa realizar a dignidade da pessoa humana nas esferas do trabalho e da livre iniciativa, quando ambos se inter-relacionarem em uma circularidade virtuosa. E os caminhos estratégicos para tanto foram circunscritos na Constituição de 1988. Com efeito, há inicialmente uma ênfase constitucional na perspectiva subjetiva dos trabalhadores, quando a Constituição de 1988 arrola os direitos fundamentais de sua titularidade no artigo 7º, cujo caput instaura o princípio proteção suficiente na perspectiva do trabalho humano, uma proteção nem excessiva nem deficiente, com direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores. Também importante é a abordagem constitucional transformativa na ordem econômica, cuja finalidade é assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social com a busca do pleno emprego (artigo 170), bem como na ordem social, cuja base é o primado do trabalho com objetivo de bem-estar social e justiça social (artigo 193). Esses elementos não são mera retórica constitucional. Na verdade, trata-se de dispositivos vinculantes da atuação pública tanto quanto da atuação privada na sociedade brasileira pós-1988, a começar pelo Legislativo e pelo Executivo. Sem mais rodeios, não passa por uma filtragem constitucional a intenção reformista legislada de promover o contrato intermitente pela Lei 13.467/17 com as pinceladas da Medida Provisória 880/17 (e aqui abstraio da inconstitucionalidade ab ovo da referida Medida Provisória). Fica nítido na reforma que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagandear falsamente um incremento do emprego no Brasil. E aqui cabe invocar a vedação ao retrocesso social, na esteira do que já referi na coluna E o filósofo perguntou: por que americanos não vêm curtir nossa CLT?. De uma vez por todas, saibam os austeros reformistas trabalhistas que emprego precário não é verdadeiro emprego nem se computa (ou nem deveria se computar.) como plenitude para as estatísticas de plantão. A busca do pleno emprego consagrada na Constituição de 1988 não se limita a uma abordagem quantitativa da geração de empregos, mas também abrange uma dimensão qualitativa do emprego gerado. Para ser emprego, deve ele ser pleno tal como instaurado na Constituição de 1988. A plenitude do emprego abarca, nesse sentido, a realização dos direitos subjetivos dos trabalhadores, por exemplo, aqueles arrolados no artigo 7º, dentre os quais o salário mínimo (IV) e a sua garantia para aqueles que recebam remuneração variável (VII). À luz da Constituição de 1988, não há relação de emprego em qualquer hipótese infraconstitucional em que não garantido o recebimento mensal do salário mínimo. Cindir o direito fundamental ao salário mínimo como se fosse algo a ser medido em horas ou dias é afrontar a máxima efetividade como princípio inerente à fundamentalidade material, em afronta à dignidade da pessoa humana porque lhe atribuindo os riscos diários de garantia de um mínimo de subsistência. Quando o artigo 7º dispõe sobre salário mínimo, ele o faz numa perspectiva transindividual de periodicidade mensal para dar previsibilidade à vida dos trabalhadores na realização de suas diferentes atividades diárias (não apenas trabalho, mas também lazer, convivência social e familiar, etc.). Tanto é assim que nenhum benefício que substitua o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado da Previdência Social terá valor mensal inferior ao salário mínimo (Constituição de 1988, artigo 201, §2º). Nesse sentido, chegam a ser perversas as previsões consagradas na Medida Provisória 880/17. É como se uma pessoa que ganha menos que um salário mínimo pudesse ainda arcar com contribuições previdenciárias sobre a diferença ?entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal? (artigo 911-A, §1º). Mais que isso, se não houver o recolhimento complementar sobre a mencionada diferença, o respectivo mês ?não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários? (artigo 911-A, §2º). Salta aos olhos que o contrato intermitente não consagra uma relação de emprego em sua plenitude, ou melhor, de relação de emprego não se trata quando se fala em contrato intermitente. A Medida Provisória 880/17 chegou ao cúmulo, em caso de extinção do contrato intermitente, de prever o pagamento pela metade da indenização do período de aviso-prévio e do acréscimo de 40% do FGTS, de limitar o levantamento dos depósitos de FGTS em até 80% e de excluir o direito fundamental ao seguro-desemprego (artigo 452-E). A inconstitucionalidade é tamanha que chego a ficar surpreso com tanta desfaçatez. Trata-se de direitos fundamentais dos trabalhadores (Constituição de 1988, artigo 7º, incisos I, II e III) que devem ser garantidos e realizados com máxima efetividade e em total consonância com o princípio da igualdade material (Constituição de 1988, artigo 5º, caput, e artigo 7º, incisos XXX a XXXII). Mas a Medida Provisória 880/17 apenas seguiu a mesma lógica inconstitucional da Lei 13.467/17, de modo que minha surpresa é infundada por óbvio. É curioso que o § 5º do artigo 452-A da CLT prevê que o ?período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes?. Estar inativo nunca significou estar alheio à jornada de trabalho. É um dos conceitos mais antigos do direito do trabalho que o período inativo à disposição do empregador também caracteriza jornada de trabalho, tanto que os austeros reformistas trabalhistas não chegaram ao absurdo de derrogar o artigo 4º da CLT, segundo o qual ?serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens?. Noutras palavras, o fato caracterizador da jornada de trabalho é o empregado estar à disposição do empregador, ainda que esteja em inatividade no aguardo de ordens do empregador. E também nessa perspectiva há violação de direito fundamental, na medida em que a jornada de trabalho é um direito fundamental dos trabalhadores arrolado no inciso XIII do artigo 7º da Constituição de 1988. Como o tempo de inatividade à disposição do empregador integra a jornada de trabalho, não pode uma lei infraconstitucional excluir referido período em detrimento do mencionado direito fundamental. E deve ficar claro que o período de inatividade à disposição do empregador integra o núcleo do referido direito fundamental, de modo que é indiferente haver ou não essa definição em um texto infraconstitucional. Com efeito, se a liberdade de disposição do trabalhador para fazer o que bem entenda resta limitada no aguardo de ordens porque direcionada a sua disponibilidade para o empregador, o princípio é que deve esse período integrar a jornada de trabalho. E, mais que isso, o contrato intermitente acaba por violar o direito fundamental à ?proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa? (Constituição de 1988, artigo 7º, X). Simples assim. Os austeros reformistas trabalhistas acabaram por institucionalizar uma espécie de retenção dolosa do salário, na medida em que não haverá contraprestação da efetiva jornada de trabalho quando o trabalhador estiver em inatividade à disposição do tomador dos serviços. Trata-se de uma frontal desproteção do salário na forma da Lei 13.467/17. Aliás, a previsão do § 5º do artigo 452-A da CLT é tão esdrúxula que chega a dizer que o trabalhador intermitente poderá prestar serviços a outros contratantes. Bingo. É cômica a previsão porque os austeros reformistas propagandeiam a defesa da liberdade, mas chegam ao cúmulo de ?permitir? aos cidadãos a prestação de serviços a mais de um tomador. A exclusividade não é nem nunca foi um requisito ou elemento caracterizador da relação de emprego, do tipo: ?ups! não era exclusivo, logo não era empregado?. Não havia qualquer necessidade de uma previsão desse jaez. É surpreendente que a Lei tenha sido engendrada por autodenominados ?especialistas? na área do trabalho. Finalmente, como um tópico ineficiente de abordagem, lembro a questão das férias, direito fundamental assegurado no inciso XVII do artigo 7º da Constituição de 1988. Ali está previsto o direito ao ?gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal?. O § 9º do artigo 452-A da CLT prevê que ?cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador?. Note-se como prepondera a perspectiva liberal-individualista nessas previsões. Não interessa aos austeros reformistas trabalhistas se o trabalhador terá ou não efetivo gozo das férias; afinal, ele que decida se vai ou não as gozar. Essa questão das férias é mais uma flagrante inconstitucionalidade que afronta a máxima efetividade e a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais. As férias não encerram direito meramente individual. Envolvem o descanso do trabalhador para recuperação de suas forças, para convívio familiar e social, para lazer, para turismo, para diminuição de acidentes e doenças ocupacionais, dentre outras abordagens transindividuais. E aqui vem à tona a total ausência de prognose legislativa e de uma vinculação do legislador à estratégia socioeconômica imposta pela Constituição de 1988. A vingar o contrato intermitente, teremos um verdadeiro estado de exceção na área trabalhista com reflexos em diferentes frentes, inclusive no incremento da violência urbana. Nossa Constituição de 1988 é solidária e humanista, não adota a filosofia do ?cada um por si e alguma entidade metafísica por todos?. Em alguma medida, não deixo de atribuir razão àqueles que enfatizam um certo desgosto ao abordarem as inconstitucionalidades da reforma trabalhista (como no caso da perspectiva marxista, com a qual tenho profunda discordância). É realmente cansativo dizer tantas vezes o óbvio e lembrar outras tantas vezes aquilo que está escrito na Constituição de 1988. Mas esse é o ônus do jurista que não trai o Direito em tempos de obscuras legislações: fortalecer a barreira de contenção implementada na Constituição de 1988 quando reacionários movimentos de estado de exceção trazem à luz o retrocesso social. Peço desculpas, de todo modo, por tratar dessa coisa fora de moda: o Direito. E a Constituição. Só seu fazer isso. [1] E, neste ponto, não posso deixar de tecer considerações sobre recente texto de Valdete Souto Severo (Há caminhos para resistir à ?reforma? trabalhista?) e o faço com toda a lhaneza. Sei que a referida jurista ? minha estudiosa ex-aluna - integra o Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (GPTC), da USP, liderado pelo ilustre professor Jorge Luiz Souto Maior. Note-se que muitas das abordagens do GPTC/USP estão apegadas à Constituição e meus textos sobre a reforma trabalhista inclusive remetem às suas produções. Todavia, não posso deixar passar em branco minha profunda discordância com essa abordagem que coloca o Direito em segundo plano, a reboque da política e da economia. Trata-se de exemplo de predador endógeno do Direito. No referido texto, a juíza, Dra. Valdete, chega a dizer que não basta abordar as inconstitucionalidades da lei e que o cerne da questão não é jurídico. O texto dá a entender que o problema é a opção econômica capitalista e que poderíamos construir as bases para a superação do sistema do capital. Se é assim, pois, então, o que nos resta? Fechar as faculdades? Extinguir o Judiciário? [2] É crescente o número de mendigos na capital paulista, onde realizei a palestra e onde foi a entrevista do transeunte na rádio. A solução seria eliminar os mendigos? Aliás, foram um tanto surpreendentes a carta dos procuradores da república e um dos líderes da trupe de justiceiros, Deltan Dallagnol, ao conclamar a população para a ?batalha final? em 2018. Lembrei na hora da ?solução final? engendrada pelos nazistas. Vão mandar os corruptos para campos de concentração? Não é à toa que procurador da República disse que o nazismo foi socialista porque o partido de Hitler chamava-se nacional-socialista. Ignorou que se tratava de propaganda enganosa no melhor estilo Goebbels. Hitler odiava comunistas e marxistas, basta ler o Mein Kampf; seu combustível era o ódio e nada além disso. Comunistas e marxistas foram mortos nos campos de concentração nazistas._ Publicada em : 04/12/2017 Fonte : Revista Consultor Jurídico 01/12/2017 - Aspectos da responsabilidade civil no Direito Agroambiental. Aspectos da responsabilidade civil no Direito Agroambiental Tem sido crescente, nos últimos tempos, a maior sujeição das atividades agrárias às sanções derivadas da responsabilidade civil. Mais do que isso, o fato é que muitas dessas atribuições de responsabilidade não se limitam ao campo da mera reparação, mas adentram em questões que envolvem, mais propriamente, a punição e a prevenção e precaução, áreas nas quais se estabelecem novos e inegáveis ônus a essas atividades, com dimensões ainda não totalmente definidas. O fato é que, no que se relaciona à agricultura e à pecuária, deve ser reconhecida a tendência de se incorporar elementos próprios à ideia da responsabilidade objetiva, em especial no tocante ao descumprimento de normas de conduta impostas aos empresários que possam levar a danos ao meio ambiente. Sobre esse tema há pelo menos três problemas que devem ser resolvidos, como adverte Juan Francisco Delgado de Miguel[1]. O primeiro deles seria o de identificar quando realmente ocorre um dano ambiental, oriundo do exercício de atividades agrárias principais ou conexas, passível de gerar a obrigação do ressarcimento de perdas e danos ? ou mesmo da antecipada adoção de medidas preventivas ?, sendo necessário, para tanto, estabelecer a sua autoria. O segundo, o de avaliar, do ponto de vista econômico, a dimensão desse dano e quais seriam os meios possíveis para a sua reparação. O terceiro, o de apontar quem teria legitimidade para reclamar esse pretenso ressarcimento. A conclusão é que, a despeito de ser possível que ocorra a predeterminação legal de um comportamento a ser cumprido pelo empresário ? sob o manto da boa-fé objetiva ?, não se deve prescindir da identificação do nexo de causalidade entre a ação produzida pelo agente e o dano causado para que, a partir daí, possa-se pensar nas ideias de responsabilização e de reparação. Ocorre que, nessa matéria, poderá haver responsabilização, quiçá, sem que ocorra propriamente um dano concreto, bastando a mera possibilidade de que ele eventualmente ocorra. O que tais formulações jurídicas pressupõem, portanto, não é sequer a ocorrência de uma situação de perigo, bastando ocorrer um mero risco. Ou seja, a utilização das técnicas próprias à biotecnologia de última geração, baseadas fundamentalmente na manipulação genética destinada à criação de novas espécies animais e vegetais ? uma vez considerados os entraves e limites que atingem a própria ciência e as consequências dos usos de métodos ainda pouco testados e avaliados ? é reconhecida, pela coletividade e também pelos ordenamentos jurídicos, como sendo uma atividade arriscada e que se mostra fonte potencial de danos sérios e desconhecidos que podem ser causados ao meio ambiente e às demais pessoas. Justamente em relação a esse risco reconhecido e previsível ? mas em si abstrato e, nessa medida, diferente da noção de perigo que se vincula à ideia da existência de um receio concreto ? é que, segundo Teresa Ancona Lopez, se justifica a aplicação do assim chamado princípio da precaução[2]. Estatui esse princípio a norma de que sejam antecipadas as providências necessárias de prevenção de danos quando ocorrerem situações hipotéticas que tenham em si mesmas um potencial suficiente para causar consequências negativas para a sociedade, para o meio ambiente ou para as demais pessoas individualmente consideradas. Bastará existir, então e para tanto, uma possibilidade concreta, não se exigindo a certeza de que o risco detectado resultará em dano. Nesse ponto é que se reconhece, em especial, a crescente aplicação desse princípio da precaução no tocante aos produtos agrários criados artificialmente mediante o uso de técnicas de engenharia genética[3]. Contudo, no campo do Direito Agrário, a aplicação desses princípios e a imposição de reparações devem ser vistas com parcimônia. De fato, não se admite no nosso sistema jurídico e mesmo na defesa de interesses difusos e coletivos a reparação de danos meramente hipotéticos. Assim, ainda que sob a égide da precaução, o dano deverá ser concretamente provado, e não imaginado ou intuído, seja ele no tocante ao uso de insumos ou produtos gerados pelo uso da biotecnologia, seja pelos impactos ao meio ambiente, decorrentes das atividades agrárias principais ou conexas. Essa apuração do prejuízo causado pelo descumprimento do dever de precaução não é, por sua vez, um problema de fácil resolução. O arbitramento do valor da reparação do dano é, por vezes, feito de maneira especulativa, sem comprovação prática ou aferição técnica. Não pode esse caminho, na verdade, se constituir como uma nova forma de confisco ou de expropriação de bens do empresário, ou para estabelecer indiretamente entraves à livre concorrência dos agentes econômicos. Para que se legitime, deve depender da utilização de critérios objetivos e que possam ser antecipados e previstos por textos legislativos, de modo que se evite, inclusive, a aplicação de sanções demasiadamente distintas para casos semelhantes, risco que se corre na falta de critérios claros para o próprio arbitramento judicial de indenizações. É o que se poderia pensar, por exemplo, quando ocorresse o plantio de sementes derivadas de uma nova espécie de vegetal que tenha sido desenvolvida a partir de técnicas modernas de biotecnologia e que se constate, posteriormente, que, devido a ela, haja o risco de se causar a extinção de determinados tipos de insetos. Como estimar o dano causado por esse fato, uma vez que as consequências globais daí derivadas talvez jamais sejam conhecidas, ou que o tempo para a sua apuração seja inestimável? Nesse sentido, além ou em vez da reparação mediante o pagamento de uma indenização em dinheiro, será importante atribuir ao magistrado a possibilidade de aplicar outras formas de condenação que não sejam pura e simplesmente baseadas numa reparação pecuniária, o que se pode fazer com base no poder geral de cautela atribuído ao juiz. Isso poderá levar, quiçá, a soluções e resultados mais úteis, tais como a imposição de obrigações de fazer ou de não fazer que estejam configuradas, por exemplo, em restrições ao desenvolvimento de determinadas atividades, ou no sentido de que sejam prestadas maiores informações aos consumidores ou aos vizinhos sobre as características de um determinado invento aplicável às ativ Ver mais

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